BAURECHT

Abnahme wird verweigert: Unternehmer kann direkt auf Zahlung klagen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 17.05.2021, 13 U 365/21)

Text: K. Orthmann | Foto (Header): © merklicht.de – stock.adobe.com

Die Abnahme stellt eine wesentliche Zäsur des Bauvertrags dar. Mit ihr endet die Erfüllungs- und beginnt die Gewährleistungsphase. An die Abnahme sind wesentliche Rechtsfolgen geknüpft, wie z. B. die sogenannte Schlussrechnungsreife, d.h. das Recht des Unternehmers, den Werklohn schlussabzurechnen. Nicht selten gehen die Meinungen über die Abnahmefähigkeit des Werks zwischen dem Unternehmer und dem Auftraggeber auseinander. Verweigert der Auftraggeber die Abnahme, so stellen sich viele Folgefragen. Muss der Unternehmer beispielsweise auf Abnahme klagen mit der Folge, dass er nach einem Urteil noch eine gesonderte Zahlungsklage einreichen muss, um sein Geld zu erhalten? Nach der bisherigen Rechtsprechung war in solchen Fällen eine unmittelbare Zahlungsklage zulässig. Der Gesetzgeber hat durch seine Neuregelung der fiktiven Abnahme zum 01.01.2018 die Position des Unternehmer stärken wollen. Kann der Unternehmer unter Zugrundelegung dieser neuen Regelung weiterhin unmittelbar Zahlungsklage einreichen, wenn der Auftraggeber die Abnahme verweigert? Oder muss der Unternehmer zuvor versucht haben, eine fiktive Abnahme zu erlangen? Was ist den Parteien bei einer Meinungsverschiedenheit über die Abnahmefähigkeit zu empfehlen?

Auszug aus:

Der Bauleiter
Ausgabe Februar 2022
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Mit der Abnahmeerklärung billigt der Auftraggeber die Leistungen des Unternehmers als „im Wesentlichen vertragsgerecht“. Bei der Abnahme überprüft der Auftraggeber somit, ob die Bauleistung die vertraglich vereinbarten Beschaffenheiten hat und der im Vertrag vereinbarte Erfolg im Wesentlichen eingetreten ist. Weiteres Element der Abnahme ist die körperliche Entgegennahme der Leistung. Es besteht eine Abnahmepflicht des Auftraggebers, d.h., die Leistung des Unternehmers ist abzunehmen, wenn die Leistung vertragsgemäß erbracht ist.

 

Rechtsfolgen der Abnahme

Mit der Abnahme sind wesentliche Rechtsfolgen geknüpft, die im Folgenden kurz dargestellt werden.

Erfüllungswirkung:

Mit der Abnahme endet das vertragliche Erfüllungsstadium. Die Leistungspflicht des Unternehmers konzentriert sich auf das abgenommene Werk. Nach der Abnahme kann daher der Auftraggeber keine Änderungen oder zusätzlichen Leistungen mehr anordnen.

Fälligkeitsvoraussetzung:

Die Abnahme ist gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch. Mit der Abnahme entfällt die
Vorleistungspflicht des Unternehmers. Dies hat zur Folge, dass der Auftraggeber nach Abnahme des Werks bei Vorliegen eines Mangels zur Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels verurteilt würde. Oder wenn für eine Mängelbeseitigung nach Abnahme eine Mithaftung des Auftraggebers besteht (z.B. wegen mangelhafter Planungsleistungen), kann der Unternehmer die Nachbesserung von einer Sicherheit in Höhe der Beteiligung des Auftraggebers abhängig machen.

Leistungs- und Vergütungsgefahr:

Bis zur Abnahme muss der Unternehmer für den Fall, dass die Leistung ohne sein Verschulden untergegangen, gestohlen oder beschädigt ist, erneut erbringen, ohne hierfür eine Vergütung verlangen zu können. Mit der Abnahme geht diese Leistungsund Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber über.

Schutzpflicht:

Bis zur Abnahme hat der Unternehmer seine Leistung auf eigene Kosten gegen Beschädigung und Diebstahl zu schützen.

Beweislast:

Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mängelfreiheit. Diese Beweislast kehrt sich mit der Abnahme um, d.h. für Mängel, die nach der Abnahme festgestellt werden, trägt der Auftraggeber die Beweislast. Für die bei Abnahme vorbehaltenen Mängel bleibt die Beweislast beim Unternehmer.

Mängelverjährungsfrist:

Mit der Abnahme beginnt die Verjährungsfrist für alle Mängelansprüche. Dies gilt auch für die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel. Die Verjährung beginnt auch mit der endgültigen Abnahmeverweigerung oder mit der Beseitigung der Mängel durch den Auftraggeber oder mit dem Übergang in ein Abrechnungsverhältnis, d.h., wenn der Auftraggeber nur noch Minderung oder Schadensersatz verlangt.
Verzinsung:

Mit der Abnahme ist der Werklohn in gesetzlicher Höhe zu verzinsen, wenn er nicht gestundet ist.

 

Rechtsformen der Abnahme

Es gibt verschiedene Formen der Abnahme

Förmliche Abnahme:

Bei einer förmlichen Abnahme wird ein schriftliches Protokoll von der Abnahme erstellt, das von beiden Parteien unterzeichnet wird. In dem Abnahmeprotokoll werden die vorbehaltenen Mängel und Restleistungen explizit angeführt.

Konkludente Abnahme:

Findet keine förmliche Abnahme statt, kommt eine stillschweigende konkludente Abnahme in Betracht. Die Voraussetzungen hierfür liegen vor, wenn dem nach außen hervortretenden Verhalten des Auftraggebers eindeutig zu entnehmen ist, dass er die Leistung des Unternehmers als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Voraussetzung ist allerdings eine abnahmereife Leistung. Eine konkludente Abnahme kann z. B. durch die Inbetriebnahme oder Zahlung der Schlussrechnung erfolgen.

Fiktive Abnahme:

Im Gesetz ist in § 640 Abs. 2 BGB zudem eine fiktive Abnahme geregelt. Demnach steht es einer Abnahme gleich, wenn der Auftraggeber das Werk nicht binnen einer gesetzten Frist abnimmt. Bis zum 01.01.2018 war die Abnahmefiktion in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. geregelt. Voraussetzung für die Abnahmefiktion ist der Ablauf der Frist zur Abnahme und das „Fehlen von wesentlichen Mängeln“, d.h., eine abnahmereife Leistung. Seit dem 01.01.2018 tritt die Abnahmefiktion ein, wenn die Frist abgelaufen ist, ohne dass der Auftraggeber unter Angabe mindestens eines Mangels die Abnahme verweigert hat. Eine Unterscheidung, ob es sich insoweit um einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel handeln muss, sieht die Neuregelung nicht vor.

Gemäß § 12 Abs. 5 Ziff. 1 VOB/B gelten die Leistungen des Unternehmers zudem als abgenommen binnen zwölf Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung, wenn keine Abnahme verlangt wurde, bzw. mit Ablauf von sechs Werktagen, wenn der Auftraggeber die Leistungen oder einen Teil der Leistungen in Benutzung genommen hat.

Hinweis

Bei der konkludenten oder fiktiven Abnahme bleiben viele Unklarheiten. Es kann nur anhand der Gesamtumstände ermittelt werden, ob und wenn ja, wann die Verjährungsfrist begonnen hat und wegen welcher Mängel und Restleistungen Rechte vorbehalten wurden. Es empfiehlt sich daher, eine förmliche Abnahme mit einem gemeinsamen Protokoll durchzuführen.

 

Verweigerte Abnahme

Wenn der Auftraggeber die Abnahme der Bauleistung verweigert, ist zunächst zu unterscheiden zwischen der berechtigten Verweigerung und der unberechtigten Verweigerung. Verweigert der Auftraggeber zu Recht die Abnahme, weil wesentliche Mängel vorliegen, fehlt es an der Abnahmereife und der Bauvertrag befindet sich weiter in der Erfüllungsphase. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen dem Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten. Dabei sind Art, Umfang und Auswirkung des Mangels zu berücksichtigen. Wenn z.B. die Funktionalität des Bauwerks fühlbar beeinträchtigt ist, dürfte ein Mangel in aller Regel wesentlich sein. Gleiches gilt, wenn ein Mangel eine Gefährdung für Sicherheit und Gesundheit von Personen mit sich bringt. In folgenden Fällen hat die Rechtsprechung das Vorliegen eines wesentlichen Mangels bejaht:

  • fehlendes Geländer an einer ca. 80 cm hohen Abtreppung im Eingangsbereich eines Supermarktes (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 26.11.2003, 12 U 112(02);
  • unzureichende Belastbarkeit eines Betonbodens für die vertraglich vorausgesetzte Befahrbarkeit mit Hubwagen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 17.09.2013, 14 U 129/12);
  • Unterschreitung der Luftschalldämmung zwischen zwei Doppelhaushälften um den Mindestwert nach DIN 4109 um 3 dB und den erzielbaren Wert um 8 dB, (OLG Düsseldorf Urteil vom 19.12.2003 – 22 U 69/03).

Eine berechtigte Abnahmeverweigerung schließt die Fälligkeit des Werklohnanspruchs im Grundsatz aus. Dies kann sich ändern, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Bauvertrags fordert, sondern wegen der mangelhaften Leistung Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder mindert. In diesen Fällen entsteht ein Abrechnungsverhältnis, für das es auf die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nicht mehr ankommt.

Was gilt, wenn sich der Auftraggeber auf wesentliche Mängel beruft, die Abnahme verweigert und sich später herausstellt, dass die Abnahmeverweigerung zu Unrecht erfolgte, weil die Mängel nicht wesentlich waren (endgültige Abnahmeverweigerung)? Oder wenn der Auftraggeber die Abnahme vorläufig verweigert unter Berufung auf Mängel und zuvor deren Beseitigung fordert, sich aber später herausstellt, dass es sich nicht um wesentliche Mängel gehandelt hat?

Der Unternehmer hat in solchen Fällen einerseits ein Interesse, seine Leistung zu schützen und den Leistungsstand zu dokumentieren, um den Nachweis zu führen, dass er eine abnahmefreie Leistung erbracht hat und andererseits ist ihm an der Zahlung des Werklohns gelegen.

 

Zustandsfeststellung

Verweigert der Auftraggeber die Abnahme, hat dieser auf Verlangen des Unternehmers nach § 650g Abs. 1 BGB an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands mitzuwirken. Mit dieser Zustandsfeststellung soll der Zustand des Werks zum Zeitpunkt des Abnahmeverlangens dokumentiert werden. Die Mitwirkung des Auftraggebers besteht in der Terminvereinbarung. Das Ergebnis der Begehung ist zu dokumentieren und von beiden Parteien zu unterschreiben. Unterschreibt der Auftraggeber die Zustandsfeststellung nicht, ist die gemeinsame Zustandsfeststellung gescheitert.

 

Zahlungsklage

Die Rechtsprechung hatte zur alten Regelung bis 31.12.2017 eine unmittelbare Zahlungsklage im Falle einer endgültigen oder vorläufigen Abnahmeverweigerung für zulässig gehalten. Der Unternehmer musste also nicht zunächst auf Abnahme klagen und nach jahrelangem Prozess eine neue Klage auf Zahlung des Werklohns einreichen. Die endgültige Abnahmeverweigerung des Auftraggebers steht in diesen Fällen der Abnahme gleich. Fraglich ist, ob diese Rechtsprechung auch noch nach Einführung des Bauvertragsgesetzes zum 01.01.2018 Geltung hat. Teilweise wird dies verneint. Während bei der alten Regelung die Abnahmefiktion nur eintreten konnte, wenn eine Abnahmepflicht bestand, d.h., kein wesentlicher Mangel vorlag, reicht bei der Neuregelung der Fristablauf zur Abnahme. Der Gesetzgeber habe daher mit der Neuregelung bewusst die Abnahmefiktion nicht mehr an materielle Voraussetzungen – hier das Nichtvorliegen eines erheblichen Mangels – geknüpft, sondern an ein rein formales Kriterium, hier der Fristablauf, und das Fehlen einer fristgerechten Mangelbezeichnung durch den Auftraggeber. Es entspräche daher dem gesetzgeberischen Willen, dass der Unternehmer zunächst versucht, die Abnahme über die Abnahmefiktion, d.h. das Setzen einer Frist zur Abnahme, versucht, bevor er eine Zahlungsklage einreicht.

Das OLG Nürnberg hat dieser Auffassung mit Beschluss vom 17.05.2021, 13 U 365/21, eine Absage erteilt. Ein Unternehmer müsse nicht auf Abnahme klagen und erst nach Rechtskraft – bei größeren Bauprozessen also häufig erst etliche Jahre später – eine weitere Werklohnklage erheben. Mit der Neuregelung der fiktiven Abnahme in § 640 Abs. 2 BGB wollte der Gesetzgeber die Rechtsstellung des Unternehmers stärken und die fiktive Abnahme effektiver ausgestalten. Der Unternehmer muss vor einer Zahlungsklage auch nicht eine Frist auf Abnahme gesetzt haben. Der Unternehmer könne weiterhin auch ohne vorherige Fristsetzung auf Zahlung klagen, wenn der Auftraggeber die Abnahme zu Unrecht verweigert. Der Unternehmer muss in solchen Fällen nicht zuvor eine gerichtliche Abnahme erstreiten. Dies gilt ausdrücklich auch dann, wenn er keine Frist zur Abnahme gesetzt hatte. Die im Gesetz verankerte fiktive Abnahme ist lediglich eine zusätzliche Möglichkeit des Unternehmers, zu einer Abnahme zu gelangen. Daher hat die Neuregelung der fiktiven Abnahme im Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 nichts an der bereits zum alten Recht einschlägigen Rechtsprechung geändert. Dafür spricht auch die Absicht des Gesetzgebers, mit der Neugestaltung der fiktiven Abnahme die Rechtsstellung des Unternehmers zu verbessern. Im Zahlungsantrag liegt ein konkludentes Abnahmeverlangen des Unternehmers. Verteidigt sich der Auftraggeber im Prozess damit, die Abnahmewirkungen seien infolge einer Abnahmeverweigerung noch nicht eingetreten, kann er allerdings Mängel nachschieben. Denn nach der Rechtsprechung kommt es zur Beurteilung der Frage, ob die Abnahme zu Recht verweigert worden ist, auf die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Abnahmeverlangens an. Der Auftraggeber hat deshalb die Abnahme auch dann zu Recht verweigert, wenn die von ihm bei der Abnahmeverweigerung gerügten Mängel nicht vorliegen, er jedoch später Mängel benennt, die zwar im Zeitpunkt der im Anschluss an das Abnahmeverlangen vorgenommenen Abnahmeverweigerung nicht bekannt waren, diese jedoch objektiv bereits vorlagen. Denn auch in diesem Fall hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Abnahme.

Hinweis

Vor einer Zahlungsklage auf Werklohn empfiehlt es sich dennoch, eine Frist zur Abnahme zu setzen. Lässt der Auftraggeber diese verstreichen, kommt es nach der seit dem 01.01.2018 geltenden Neuregelung zu einer Abnahme, unabhängig davon, ob eine abnahmereife Leistung vorliegt oder nicht, d.h. die Frage, ob ein wesentlicher Mangel vorliegt oder nicht, wird bei einer Abnahmefiktion gemäß § 640 BGB nicht mehr geprüft. Ist der Auftraggeber ein Verbraucher, muss dieser allerdings bei der Fristsetzung zur Abnahme auf die Rechtsfolgen des fruchtlosen Fristablaufs hingewiesen werden.

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