BAURECHT

Arbeitswillig trotz Krankmeldung?

Text: T. Schneider und J. Stinauer | Foto (Header): © Stockfotos-MG – stock.adobe.com

Die wirtschaftliche Lage ist gut. Werden Mitarbeiter in diesem Fall arbeitsunfähig, wissen sie, was auf die verbleibenden Kollegen an Mehrarbeit zukommt und/oder welche Aufträge verspätet oder gar nicht ausgeführt werden. Nicht selten gibt es arbeitswillige, arbeitsfähige Mitarbeiter, die bereits vor Ablauf der Krankschreibung ihre Tätigkeit wieder aufnehmen möchten. Wie sich ein Bauleiter im Spannungsfeld zwischen seiner Fürsorgepflicht und der willkommenen Einsatzbereitschaft aufstellen sollte, erläutert dieser Beitrag.

Auszug aus:

Der Bauleiter
Ausgabe Oktober 2021
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Formelle Arbeitsunfähigkeit

Der Sachverhalt ist grundsätzlich einfach: Ist der Arbeitnehmer (AN) arbeitsunfähig, reicht dieser eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber (AG) ein und bleibt zu Hause, gibt es keine Bescheinigung, muss er arbeiten. Schließlich kann von keinem Vorgesetzten erwartet werden, auf Basis persönlicher medizinischer Kenntnisse ein eigenes Bild über die Arbeitsfähigkeit des AN zu gewinnen. Mit der Krankschreibung erklärt der behandelnde Arzt, dass der AN arbeitsunfähig ist.

Mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gibt der Arzt eine Prognose über den voraussichtlichen Verlauf und die Dauer der Krankheit ab. Für die angegebene Dauer ist der AN von der Arbeit freigestellt. Der AN steht nicht in der Pflicht, seinen AG im Detail über die Krankheit zu informieren oder Gründe anzuführen, wie und warum sich die Symptome gebessert haben und eine erneute Arbeitsaufnahme folglich möglich sei.

Der AG kann, falls der AN seine Arbeit vorzeitig aufnehmen möchte, lediglich eine Einschätzung des Gesundheitszustands vornehmen, um seiner Fürsorgepflicht nachzukommen.

Tätigkeitsaufnahme bei formeller Arbeitsunfähigkeit

Kein Mitarbeiter kann stets seine Leistung erbringen. Zum Arbeitsleben gehört auch Arbeitsunfähigkeit. So betrug 2020 die Krankenrate ca. 5 %, bei 220 Arbeitstagen fällt damit jeder AN durchschnittlich zwei Wochen jährlich aus. Bei körperlich anstrengenden Tätigkeiten wie Bautätigkeiten sind die Werte höher. Dabei ist „arbeitsunfähig“ durchaus ein unklarer Begriff. Nicht selten fühlen sich Mitarbeiter vor Ablauf der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit wieder fit.

Weshalb der Wille, manchmal die Versuchung groß ist, zur Arbeit zu erscheinen, trotz Krankmeldung. Sicherlich ist dies im Einzelfall möglich, anderseits kann ein nicht gesunder Mitarbeiter seine Arbeit nicht ausführen, zumindest nicht in der gewohnten und erwarteten Qualität, sich selbst und seine Kollegen gefährden, bei einer Infektionskrankheit andere anstecken, durch eine zu frühe Wiederaufnahme der Tätigkeit die Krankheit verschlimmern, vielleicht durch einen Rückfall die Gesundung in die Zukunft verschieben.

Der AG gerät dann rasch in einen Interessenskonflikt. Einerseits ist jeder Mitarbeiter willkommen, anderseits ist „Fürsorgepflicht“ kein leeres Wort, sondern eine Verpflichtung. Nicht selten muss ein übereifriger Mitarbeiter vor sich selbst geschützt werden.

Arbeit trotz Krankmeldung?

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stellt eine Urkunde dar, in der der ausstellende Arzt eine Erkrankung und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit feststellt. Damit ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein wichtiges Indiz dafür, dass der AN für die angegebene Dauer arbeitsunfähig ist. Diese Beurkundung ist jedoch kein Arbeitsverbot, im Umkehrschluss kann die Arbeitsfähigkeit früher wiederhergestellt sein.

Damit liegt es zunächst im Ermessen des AN, bei vorzeitiger Genesung seine Arbeitskraft während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit anzubieten. Dazu bedarf es keiner ärztlichen Bescheinigung, die die vorherige Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit aufhebt. Eine „Gesundschreibung“, also eine Attestierung der Arbeitsfähigkeit ist nicht erforderlich, wenn dies der AN konkludent erklärt, indem er seine Arbeitsleistung anbietet. Eine entsprechende Attestierung wäre durch die Kostenerstattung der gesetzlichen Krankenkasse nicht gedeckt.

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers

In den §§ 611, 241 Abs. 2 BGB ist die Fürsorgepflicht des AG festgeschrieben und verpflichtet diesen zur Wahrung der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des AN. Tritt ein AN während einer ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit vorzeitig seine Tätigkeit wieder an, begegnet die freiverantwortliche Entscheidung des AN der gesetzlich verankerten Fürsorgepflicht des AG.

Bei der Abwägung der möglicherweise widerstreitenden Interessen ist das Abhängigkeitsverhältnis des AN zu berücksichtigen, der seine vorzeitige Arbeitsfähigkeit unter Umständen aus Sorge vor einem Verlust des Arbeitsplatzes oder der Vermeidung des Eintritts von Krankengeld fälschlicherweise anzeigt. Im Rahmen der Fürsorgepflicht ist nicht nur der Gesundheitszustand des betroffenen AN zu berücksichtigen, sondern auch die Rechte der anderen im Betrieb tätigen AN oder sonstiger Dritte wie z. B. gemäß Werkvertrag Leiharbeitnehmer oder selbstständig Tätige. Die Beurteilung des AG, ob der AN tatsächlich (vollständig) arbeitsfähig ist, sollte gewissenhaft und vorsichtig vorgenommen werden, um der Fürsorgepflicht nachzukommen. Allerdings ist zu bedenken, dass dem AG in der Regel die detaillierten Gründe für eine Arbeitsunfähigkeit unbekannt sind, sofern keine offensichtliche Verletzung vorliegt.

Der AN ist nicht zur Offenlegung der ärztlichen Diagnose verpflichtet. Der AG befindet sich also in einem Spannungsfeld zwischen Fürsorgepflicht und Annahmeverzug, wenn er die angebotene Arbeitsleistung zurückweist und auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verweist. In der Praxis sollte dieses Problem durch ein Gespräch mit dem AN lösbar sein, um festzustellen, ob eine vorzeitige Rückkehr an den Arbeitsplatz vertretbar ist.

Beschweren sich andere Mitarbeiter über den frühzeitigen Einsatz, besteht das Spannungsfeld zwischen der Fürsorgepflicht den anderen Mitarbeitern gegenüber und dem Risiko des Annahmeverzugs dem (vermeintlich) gesundeten AN gegenüber. Gelangt der AG zu dem Schluss, dass ein Einsatz des AN aufgrund wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit möglich ist, besteht für die übrigen Mitarbeiter keine echtfertigungsgrundlage der Ablehnung der Zusammenarbeit.

Diese müssten im Zweifel nachweisen, dass die Entscheidung des AG auf einer Fehleinschätzung beruht. Bei Arbeiten im Straßenverkehr oder an gefährlichen Maschinen muss von einer erhöhten Fürsorgepflicht ausgegangen werden, insbesondere, wenn die Gefahr besteht, dass auch weitere Mitarbeiter/Verkehrsteilnehmer zu Schaden kommen können. Dass diese Voraussetzungen am Bau eher die Regel, als bei Verwaltungstätigkeiten ist, bedarf nicht der Erläuterung.

Umfang einer frühzeitig aufgenommenen Tätigkeit

Außerhalb einer gesetzlich geregelten Wiedereingliederungsmaßnahme sollte kein stundenweiser/tageweiser Einsatz ohne ärztliche Begleitung erfolgen. Zwar wäre es denkbar, dem AN im Rahmen des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuzuweisen, die er statt seiner arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit ausüben kann, jedoch sollte dies nicht ohne (betriebs-)ärztliche Aufsicht geschehen, da der in der Regel medizinisch nicht vorgebildete AG die Folgen eines solchen geänderten Arbeitseinsatzes kaum einzuschätzen vermag.

Es gibt keine Teilarbeitsunfähigkeit im Arbeitsrecht. Ein AN gilt als arbeitsfähig oder als arbeitsunfähig. Was im Rahmen des Direktionsrechts angewiesen wird, muss unabhängig von einer Erkrankung grundsätzlich vom AN ausgeführt werden. Bietet der AN aufgrund seiner Erkrankung nur eine teilweise Arbeitsleistung an, sollte diese vom AG mit dem Hinweis auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Zweifel abgelehnt werden.

Durch das Aufnehmen der Arbeitsleistung wird der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entkräftet und die ausgestellte Bescheinigung wirkungslos. Wird der AN erneut arbeitsunfähig, muss er sich eine neue Bescheinigung ausstellen lassen.

Haftung des Mitarbeiters bei Arbeitsfehlern

Erfolgen Arbeitsfehler, bleiben die allgemeinen Regelungen des innerbetrieblichen Schadenausgleichs grundsätzlich bestehen. Womit bei einem Schadeneintritt entscheidend ist, welche Form der Fahrlässigkeit vorliegt: Bei leichter Fahrlässigkeit wird die Schadentragung allein dem AG zugemutet, bei mittlerer Fahrlässigkeit kommt es zu einer quotalen Verteilung des Schadens, und bei grober Fahrlässigkeit kann eine alleinige Schadentragung des AN die Folge sein.

Bei der Beurteilung der Fahrlässigkeitsstufen und der entsprechenden Handhabung kommt es auf den Einzelfall und die Schadenhöhe an. Bei den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadenausgleichs müsste sich der AG aufgrund eines Verstoßes gegen seine Fürsorgepflicht möglicherweise ein erhöhtes Mitverschulden anrechnen lassen.

Dokumentation der freiwilligen Arbeitsaufnahme?

Es besteht keine (gesetzliche) Verpflichtung zur Dokumentation, eine schriftliche Erklärung des AN entkräftet im Zweifelsfall aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses die bestehende Fürsorgepflicht des AG nicht. Dennoch ist es ratsam für den AG, sich die freiwillige Arbeitsaufnahme schriftlich bestätigten zu lassen. Ist z. B. ein Mitarbeiter wegen eines gebrochenen Arms arbeitsunfähig, möchte jedoch an einer beruflichen Veranstaltung teilnehmen, die nur wenige Stunden andauert, so kann der Mitarbeiter dies tun und die Zeit seiner Krankschreibung für diesen Zeitraum unterbrechen, soweit dies vom ihm ausdrücklich gewollt ist und seine Genesung nicht gefährdet wird.

Aufgrund der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall erhält der Mitarbeiter unverändert sein Entgelt im Rahmen der sechswöchigen Lohnfortzahlung. Befindet sich der AN bereits im Krankengeldbezug und nimmt er mit Billigung des AG vorzeitig die Arbeit wieder auf, muss der AG die Krankenkasse hierüber informieren. Zusätzlich sollte der AN seine Krankenkasse über die vorzeitige Aufnahme der Tätigkeit informieren, um nicht einem Sozialversicherungsbetrug Vorschub zu leisten.

Darf der AG den AN zum Arzt schicken?

Hat der AG Zweifel an der Arbeitsfähigkeit, möchte aber das Angebot der Arbeitsleistung nicht ohne Weiteres ablehnen, kann er eine betriebsärztliche Überprüfung der Arbeitsfähigkeit verlangen.

Seitens des Betriebsarztes besteht zwar eine Schweigepflicht über die exakte Diagnose, zumindest jedoch kann eine Mitteilung über die Arbeitsfähigkeit getroffen werden. Auf Basis dieses neuen Erkenntnisstandes kann der AG fundierter entscheiden, ob ein Einsatz trotz formaler Arbeitsunfähigkeit zumutbar ist.

Entfernung vom Arbeitsplatz

Wann immer ein krankgeschriebener AN nicht arbeitsfähig wirkt und sich oder andere gefährden könnte – etwa, weil er Anlagen bedienen muss –, muss der AG ihm das Arbeiten verbieten. Selbst dann, wenn der Betroffene, z. B. aus Pflichtgefühl den Kollegen gegenüber, hartnäckig darauf besteht, wieder einsatzfähig zu sein.

Sollte tatsächlich etwas passieren und festgestellt werden, dass der AG das Risiko wissentlich in Kauf genommen hat, könnte der AG schadensersatzpflichtig werden. Eine besondere Situation liegt vor, wenn alkohol- oder drogenabhängige Mitarbeiter in offensichtlich nicht arbeitsfähigem Zustand zur Arbeit erscheinen bzw. am Arbeitsplatz angetroffen werden.

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