BAURECHT

Die Aufgaben des Bauüberwachers bei nachträglichen Leistungen

Text: G. Sandmann | Foto (Header): © Jürgen Priewe – stock.adobe.com

Es gibt fast kein Bauvorhaben, das genauso realisiert wird, wie es ursprünglich geplant und vergeben wurde. Aus vielerlei Gründen ändert sich die geplante Bauausführung, sei es aufgrund von Auflagen im Genehmigungsverfahren, wegen geänderter Gründungsverhältnisse, neuen Ausführungsvorgaben des Auftraggebers, Nachbareinsprüchen usw. Da die Hauptaufgabe des Bauleiters darin besteht, im Zuge seiner Tätigkeit sicherzustellen, dass letztendlich das vom Auftraggeber gewollte und den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechende Vorhaben in zeitlicher, technischer und finanzieller Hinsicht entsteht, ist er damit zwangsläufig auch in die Problematik von nachträglichen Leistungsänderungen eingebunden.

Auszug aus:

Der Bauleiter
Ausgabe März 2019
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Die Pflicht zur Prüfung von Nachträgen

Konkrete vertragliche Vereinbarung:
In der Praxis wird die Frage meist vernachlässigt, ob und ggf. in welchem Umfang der Bauleiter überhaupt verpflichtet ist, Nachträge der ausführenden Unternehmen zu prüfen. Wie immer ist zunächst zu klären, welche diesbezüglichen Vereinbarungen der Bauleiter mit dem Auftraggeber in seinem eigenen Vertrag getroffen hat. Häufig wird in Verträgen der Bauleitung hierzu nichts gesondert geregelt. Der Bauleiter erhält lediglich den Auftrag für die „Bau-überwachung“ oder für „die Objektüberwachung gemäß Leistungsphase 8 der HOAI“. Aber selbst dann, wenn der Bauleitervertrag eine Leistungspflicht im Zusammenhang mit Nachträgen enthält, bleibt zu prüfen, welchen genauen Umfang diese Verpflichtung beinhaltet. Bedeutet die Verpflichtung zur „Prüfung von Nachträgen“ nur die rechnerische Prüfung, die Prüfung auf Vollständigkeit, Angemessenheit der Preise oder auch eine rechtliche Prüfung dahingehend, ob der Nachtrag des Unternehmers überhaupt berechtigt ist? Der Bauleiter sollte immer vermeiden, in seinem Vertrag verantwortlich die rechtliche Prüfung der Berechtigung von Nachträgen zu übernehmen. Insbesondere bei komplexen Generalunternehmerverträgen auf der Grundlage einer funktionalen Ausschreibung können selbst fachlich versierte Juristen nach intensiver Prüfung nicht sicher sagen, ob ein Nachtrag tatsächlich berechtigt ist oder nicht. Der Bauleiter sollte daher immer versuchen, in seinem Vertrag eine einfache und klare Regelung mit dem Auftraggeber zu finden, die seine Prüfpflicht auf technische Fragen begrenzt.

Hinweis

Zu den Pflichten des Bauleiters gehört die Prüfung von Nachträgen in technischer und kalkulatorischer Hinsicht. Er hat den Auftraggeber über die möglichen finanziellen und zeitlichen Konsequenzen, soweit absehbar, zu unterrichten.

Prüfpflicht durch Leistungspflichten der LPH 8 zu § 34 HOAI:
Enthält der Vertrag keine eigene Regelung für die Nachtragsprüfung, sondern wird auf die Leistungsphase 8 zu § 34 HOAI verwiesen, ergeben sich in Bezug auf die Prüfung von Nachträgen keine weitergehenden Verpflichtungen des Bauleiters als für die bereits beauftragte Hauptleistung des Bauunternehmers gelten. Die Nachtragsprüfung umfasst nicht die rechtliche Prüfung, ob der Nachtrag des Bauunternehmers berechtigt ist oder nicht. Diese Feststellung bleibt Sache des Auftragsgebers.

 

Die Beachtung der Regelungen des Bauvertrags

Damit er diese Überwachung der „neuen vertragsgemäßen“ Leistung auch tatsächlich vornehmen kann, muss er natürlich wissen, was der Unternehmer und der Auftraggeber im Nachtrag vereinbart haben. Er muss also von sich aus aktiv nachfragen, ob der Auftraggeber ein Nachtragsangebot auch beauftragt hat. Wie sonst kann er feststellen, ob die vom Unternehmer geändert ausgeführte Leistung „vertragsgemäß“ ist oder nicht? Mit Beauftragung des Nachtrags wird dieser Teil der vertraglichen Leistung. Deren ordnungsgemäße Erfüllung muss der Bauleiter überprüfen. Im Rahmen seiner Bauüberwachung muss der Bauleiter auch die weiteren vertraglichen Regelungen beachten, die sich aus dem Bauvertrag ergeben. In vielen Verträgen wird abweichend und ergänzend zu den Anweisungsmöglichkeiten des Auftraggebers in § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B formuliert, dass der Auftragnehmer geänderte oder zusätzliche Leistungen erst dann ausführen darf, wenn der Auftraggeber diese schriftlich bestätigt hat. Häufig wird ergänzend geregelt, dass der Auftragnehmer aufgrund eines nur mündlich beauftragten Nachtragsangebots nicht arbeiten darf. Darüber hinaus enthalten die Bauverträge im Zusammenhang mit Nachträgen häufig Regelungen wie: „Vergütungsansprüche aus Nachträgen werden nur gezahlt, wenn der Auftraggeber Nachtragsleistungen schriftlich beauftragt.“ Auch sollte jeder Bauleiter § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B kennen. Die VOB/B regelt hier eindeutig, dass Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag ausführt oder eigenmächtig unter Abweichung vom Vertrag erbringt, nicht bezahlt werden. Enthält der Bauvertrag entsprechende Regelungen, muss der Bauleiter aktiv durch Nachfrage beim Auftraggeber klären, ob ein Nachtrag nun beauftragt ist oder nicht. Er muss den Auftraggeber darauf hinweisen, dass der Unternehmer ohne Beauftragung abweichend von den gültigen vertraglichen Vereinbarungen baut und aktiv klären, ob er die Ausführung einstellen soll. Er sollte dem Auftraggeber mitteilen, dass er die Ausführung einstellen muss, wenn der Unternehmer ohne Nachtragsbeauftragung arbeitet, weil er sonst eine nicht vertragsgemäße Ausführung sehenden Auges hinnehmen würde. Schließlich ist der Bauleiter im Rahmen seines eigenen Vertrags verpflichtet, die Vereinbarungen zu beachten, die der Auftraggeber mit dem Auftragnehmer im Bauvertrag getroffen hat. Tut er dies nicht, verletzt er seinen eigenen Vertrag und macht sich ggf. gegenüber dem Auftraggeber schadensersatzpflichtig.

 

Inhalt der Prüfungspflichten

Pflichten gemäß Bauleitervertrag:
Wie bereits angesprochen, ergibt sich der Prüfungsumfang für Nachträge zunächst aus den konkreten Vereinbarungen im Bauleitervertrag. Diese Pflichten können inhaltlich wie zeitlich formuliert sein. Auch die Vereinbarung, dass eine ausführliche Stellungnahme mit Nachkalkulationen und Einschätzungen der Berechtigung des Nachtrags zum Umfang der Prüfpflichten des Bauleiters im Zusammenhang mit Nachträgen gehört, ist möglich.

Pflichten gemäß Anlage 10 HOAI:
Aufgaben im Zusammenhang mit der Prüfung von Nachträgen ergeben sich aber auch aus den Grundleistungen der Anlage 10 zur HOAI. Die Grundleistung LPH 8 Nr. 8a „Überwachung der Ausführung des Objekts“ ändert sich inhaltlich nicht durch nachträglich beauftragte Leistungen. Völlig egal, ob eine Leistung geändert wurde oder eine zusätzliche Leistung mit dem Nachunternehmer vereinbart wurde, verbleibt es bei der Verpflichtung des Bauleiters, die Ausführung der vertraglich vereinbarten Leistung auf Übereinstimmung mit der öffentlich-rechtlichen Genehmigung und dem Vertrag, den anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften zu überwachen. Bei schlüsselfertigen Bauvorhaben oder bei Bauvorhaben mit einem hohen Technikanteil wird es immer wieder vorkommen, dass der Architekt/Ingenieur, der die Bauüberwachung übernommen hat, aus eigener Sachkenntnis nicht prüfen kann, ob Nachtragsleistungen vertragsgemäß sind und den anerkannten Regeln der Technik der jeweiligen technischen Gewerke entsprechen. Er muss insoweit den Auftraggeber informieren und darauf dringen, dass die jeweiligen Fachbauleitungen einbezogen werden. Soweit sich durch den Nachtrag Änderungen im Bauablauf ergeben, müssen in Erfüllung der Leistung Nr. 8d „Aufstellen, Fortschreiben und Überwachen eines Terminplans“, die durch den beauftragten Nachtrag geänderten Abläufe, Termine und Fristen festgehalten werden. In Erfüllung der Grundleistung Nr. 8f „gemeinsames Aufmaß mit den ausführenden Unternehmen“ sind natürlich auch die Bereiche zu erfassen, die von einer Leistungsänderung betroffen waren oder die zusätzlich nach Vertragsabschluss zwischen den Bauvertragsparteien verändert wurden. Ist ein Nachtrag nicht beauftragt, gehört die Leistung nicht zum vertraglichen Leistungsumfang und wäre dann nicht gemeinsam aufzumessen. Konsequenterweise muss der Bauleiter dann auch die Grundleistung Nr. 8g „Rechnungsprüfung einschließlich Prüfen der Aufmaße der bauausführenden Unternehmen“ hinsichtlich der Nachtragsleistungen erfüllen. Die Prüfung erfolgt auf fachtechnische und rechnerische Richtigkeit. Dazu gehört auch die Prüfung, ob die Rechnung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Soweit dem Bauvertrag die VOB/B zugrunde liegt, muss der Bauleiter daher an dieser Stelle auch überprüfen, ob das Nachtragshonorar kalkulatorisch den Vorgaben von § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B entspricht. Er muss also die Kalkulation der Nachtragspreise am Maßstab der Preisgrundlagen für die Leistungen des Hauptvertrags überprüfen. Dies wäre nur dann nicht notwendig, wenn der Auftraggeber im Zuge der Nachtragsbearbeitung bereits ein konkretes Nachtragsangebot des Bauunternehmers mit einer Pauschale oder ausgewiesenen Einheitspreisen beauftragt hat. Der Bauleiter muss wissen, dass die im Vertrag vereinbarten Nachlässe und Skontoregelungen grundsätzlich auch immer für Nachtragsleistungen und damit die Berechnung der Nachtragsvergütung gelten. Im Rahmen der Grundleistung Nr. 8h „Vergleich der Ergebnisse der Rechnungsprüfungen mit den Auftragssummen einschließlich Nachträgen“ müssen dann die Nachträge in einer Aufstellung verständlich als Erweiterung der Hauptleistung aufgelistet werden. Nachtragsleistungen sind natürlich in der Kostenfeststellung, 8f, mit zu berücksichtigen. Alle Nachtragsleistungen sind im Zuge der „Organisation der Abnahme der Bauleistungen; Abnahmeempfehlung“, Nr. 8k, selbstverständlich daraufhin zu überprüfen, ob sie den vertraglichen Vereinbarungen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Insoweit gibt es keinerlei Unterschiede zur Prüfung der ursprünglichen vertraglichen Leistung. Probleme können entstehen, wenn durch die Nachtragsleistungen und einer erheblichen zeitlichen Verzögerung der Fertigstellung eine Änderung der anerkannten Regeln der Technik eintritt. Der Bauleiter muss darauf achten, dass die Gesamtleistung zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Zeitliche Aspekte der Prüfung:
Nachträge sind zeitnah zu prüfen. Das Ergebnis der Prüfung muss dem Auftraggeber so zügig mitgeteilt werden, dass beim Bauablauf kein Verzug eintritt. Vor allem dann, wenn der Bauvertrag die Pflicht des Bauunternehmers enthält, seine Nachtragsleistungen nicht zu beginnen, bevor der Auftraggeber ihn schriftlich mit der Nachtragsleistung beauftragt, spielt natürlich auch der Prüfungszeitraum des Nachtrags, insbesondere auch der angebotenen Preise durch den Bauleiter eine erhebliche Rolle. Verzögert der Bauleiter die Prüfung und kommt es deshalb zu einem Bauverzug, macht er sich möglicherweise gegenüber dem Auftraggeber schadensersatzpflichtig.

Tipp

Der Bauleiter sollte den Bauherrn frühzeitig schriftlich auf mögliche zeitliche Probleme hinweisen, die eine inhaltlich ausreichende und sichere Überprüfung eines Nachtrags auslösen können. Dem Auftraggeber kann eventuell empfohlen werden, einen Nachtrag vorsorglich unter dem Vorbehalt der Prüfung hinsichtlich Grund und Höhe zu beauftragen, damit kein Bauverzug auftritt.

Der Bauleiter aufseiten des Unternehmers

Ist der Bauleiter für den Unternehmer tätig, treffen ihn noch zusätzliche bzw. andere Verpflichtungen: Er muss vor allen Dingen erkennen, wenn es Nachtragsmöglichkeiten gibt. Er muss daher die ihm vonseiten des Auftraggebers überlassene Ausführungsplanung auf Nachtragsmöglichkeiten hin überprüfen. Dies wird ihm nur möglich sein, wenn er auch den vollständigen Vertrag mit sämtlichen Anlagen, insbesondere auch der Planung, zur Verfügung hat, die Vertragsgrundlage war. Er muss Anordnungen des Auftraggebers zur Ausführung daraufhin überprüfen, ob diese von den vertraglichen Grundlagen gedeckt sind oder nicht. Der Bauleiter des Auftragnehmers muss den Vertrag kennen und dort vorgesehene Regularien für die Ankündigung, Einreichung und Verhandlung eines Nachtrags beachten. Soweit der Vertrag keine besonderen Regelungen enthält, aber die VOB/B Vertragsgrundlage ist, muss der Bauleiter vorsorglich, immer im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B, einen Nachtrag ankündigen, bevor mit der Leistung begonnen wird. Dies sollte er selbst dann tun, wenn er persönlich der Überzeugung ist, dass es sich nicht um eine zusätzliche, sondern um eine geänderte Leistung i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B handelt. Letztendlich entscheidet nicht seine Meinung bei einem Streit, sondern die Auffassung eines Richters.

 

Pflichten aufgrund des neuen Bauvertragsrechts

Besondere Pflichten enthält das Bauvertragsrecht für den neuen Bauvertrag für den Bauleiter im Zusammenhang mit Nachträgen nicht. Der Bauleiter muss aber wissen, dass der Auftraggeber eines Bauvertrags anders als in der VOB/B kein sofortiges einseitiges Anordnungsrecht hat. Er kann eine geänderte Ausführung begehren. Der Unternehmer ist aber nicht verpflichtet, diese sofort umzusetzen. Daher sollte der Bauleiter seinen Auftraggeber auf die 30 Tage Verhandlungsfrist, die sich im Anschluss an ein Änderungsbegehren eröffnet, dann hinweisen, wenn der Auftraggeber nicht juristisch beraten ist. Der Bauleiter muss wissen, dass die Parteien innerhalb der 30-Tage-Frist den Nachtrag sowohl inhaltlich als auch hinsichtlich Zeit und Vergütung verhandeln und wirksam vereinbaren können. Nur dann, wenn keine Einigung zustande kommt und der Auftraggeber dennoch die Ausführung anordnet, wird die Vergütung im Zweifel nach den tatsächlich entstehenden Kosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags für Wagnis und Gewinn und die AGK berechnet. Er muss bei der Rechnungsprüfung in diesen Fällen also darauf bestehen, die tatsächlichen Kosten des Unternehmers nachgewiesen zu bekommen. Dies geschieht i. d. R. nicht durch Überlassung einer Rechnung, sondern durch den Nachweis der tatsächlichen Zahlungen, die der Auftragnehmer an seine Subunternehmer oder Lieferanten geleistet hat. Daneben braucht der Bauleiter die Lohnabrechnungen der auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter. Er benötigt einen Nachweis über die kalkulierten allgemeinen Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn für diese spezielle Baustelle. Soweit der Bauleiter eine Baustelle mit einem Verbraucherbauherrn betreut, muss er beachten, dass Nachträge nur dann wirksam vereinbart werden können, wenn diese in Textform dokumentiert werden. Eine Textform liegt dann vor, wenn die Nachtragsvereinbarung entweder in einer Urkunde, also einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung, die von beiden Seiten unterzeichnet wird, geschlossen wird. Es reicht aber auch, wenn in einer anderen zur dauerhaften Wiedergabe von Schriftzeichen geeigneten Weise der Nachtrag vereinbart wird. Dabei müssen aber alle Personen, die beteiligt sind, klar benannt werden. Es muss außerdem der Abschluss einer Nachtragsvereinbarung, ähnlich wie bei einer beidseitigen Unterschriftsleistung, erkennbar gemacht werden. Die Textform ist also eingehalten, wenn die Nachtragsvereinbarung per Fax oder per E-Mail erfolgt. Allerdings muss dann darauf geachtet werden, dass die gegenseitigen Faxe bzw. E-Mails auch inhaltlich mit Namensnennung bestätigt werden. Ohne Einhaltung der Textform ist aus Gründen des Verbraucherschutzes keine wirksame Nachtragsvereinbarung möglich. Es entstehen weder Leistungsansprüche des Verbraucherbauherrn noch Vergütungsansprüche des Unternehmers.

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