BAUKOSTEN

Umgang mit Materialkostensteigerungen am Bau – Teil 1: Bestehende Verträge

Text: RA Ari-Daniel Schmitz LL.M, Münster | Foto (Header): © Brizmaker – stock.adobe.com

Das Thema Materialkostensteigerungen ist eines der derzeit am meisten diskutierten Probleme in der Baupraxis. Aufgrund verschiedener Faktoren sind in verschiedenen Bereichen die Einkaufspreise für Baustoffe teilweise exponentiell gestiegen. Problematisch hierbei ist, dass Verträge, zu denen diese Baustoffe eingekauft werden müssen, bereits vor Monaten, wenn nicht Jahren geschlossen wurden. Vereinbarte Vertragspreise sind nicht mehr auskömmlich. Den Betrieben drohen massive Verluste. Dieser Artikel behandelt die Frage, wie mit solchen Materialpreissteigerungen im Verhältnis zum Auftraggeber umzugehen ist.

Dabei wird zum einen unterschieden, wie man mit der Problematik in bereits geschlossenen Verträgen umgeht (Teil 1), zum anderen wird sich der Frage gewidmet, wie man bei derzeit laufenden Vertragsverhandlungen operieren muss (Teil 2; erscheint in der September-Ausgabe 2021 von „Der Bauleiter“).

Auszug aus:

Der Bauleiter
Ausgabe Juli/August 2021
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Materialkostensteigerungen in bestehenden Verträgen

1. Problemdarstellung

a) Nahezu täglich erreichen den Autor Anfragen von Betrieben, wie mit Materialpreissteigerungen in bestehenden Verträgen umzugehen ist. Dabei ist die Grundsituation regelmäßig vergleichbar. Der Betrieb hat bereits vor geraumer Zeit mit seinem Auftraggeber (AG) einen Vertrag geschlossen. Als Beispiel sei hier eine Zimmerei genannt, die einen Dachstuhl in einem Neubau erstellen muss. Der Beginn der vertraglich vereinbarten Leistungen ist nunmehr absehbar. Der Einkauf wendet sich an den Lieferanten und bestellt das benötigte Baumaterial. Dabei wird festgestellt, dass sich der Preis (im Beispiel für Holz) ganz erheblich verteuert hat. Damit kann das Gewerk über den vertraglich vereinbarten Einheitspreis nicht mehr wirtschaftlich erstellt werden.

b) Zeitpunkt der Materialbeschaffung – ein Lager-/Liquiditätsproblem? Bevor sich der Artikel mit den rechtlichen Themen zu diesem Problemkreis befasst, sei das Problem zunächst aus einer anderen Perspektive betrachtet. Denn das Problem entsteht dort, wo der Baubeginn dermaßen weit in der Zukunft liegt, dass ein Materialeinkauf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht wirtschaftlich erscheint. Denn ein Betrieb kauft das Material zu einem Vertrag, zu dem er erst Wochen oder Monate später die vertraglich vereinbarten Leistungen zu erbringen hat, nicht bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Kernproblem ist folglich, dass der Betrieb zu einem Zeitpunkt einen verbindlichen Vertrag bzw. einen verbindlichen Preis vereinbart, zu dem er den konkreten Anschaffungspreis für die benötigten Baustoffe nicht sicher bestimmen kann. Eine Lösung des Problems kann folglich im Einkaufsverhalten des Betriebs liegen. Letztendlich handelt es sich hierbei um ein Lager- bzw. Liquiditätsproblem. Der Betrieb ist oftmals gar nicht in der Lage, Baustoffe über Monate in seinem Betrieb zu lagern. Darüber hinaus muss der Betrieb bestelltes und geliefertes Material bezahlen. Wird dieses Material erst Monate später verwendet und kann der Betrieb erst dann seine Rechnung schreiben, entstehen Liquiditätsengpässe.

Bei der Frage, wie mit dem Problem umzugehen ist, sollte der Betrieb unbedingt zunächst seine Einkaufsstrukturen beleuchten. Ist es möglich, das Material verbindlich zu fest vereinbarten Preisen zu bestellen und gegebenenfalls beim Lieferanten und oder bei Dritten zu lagern? Ist es darüber hinaus möglich, mit dem Lieferanten Zahlungsbedingungen zu vereinbaren, um das Liquiditätsdelta so gering wie möglich zu halten?

Häufig scheuen die Betriebe die Anschaffung auch deswegen, weil Mehr- oder Mindermengen oder Änderungsanordnungen befürchtet werden. Diesen Gedanken kann man aber durchaus vernachlässigen, da bei Standardbaustoffen eine Weiterverwendung bzw. Weiterveräußerung in anderen Bauvorhaben nicht ungewöhnlich ist. Bei seltenen oder speziellen Baustoffen hat der AG bei Änderungsanordnung gleichwohl solche Kosten zu tragen.

 

2. Änderung der vereinbarten Vergütung

Zunächst muss man sich im Hinblick auf die rechtliche Bewertung der Situation eine Grundwahrheit klar vor Augen führen: Bei allen Verträgen schließen die Vertragsparteien den Vertrag über zwei wesentliche Hauptpflichten: den Vertragsgegenstand (Leistung) und die vertraglich vereinbarte Vergütung. Daher sind Verträge ohne Vereinbarung über die Vergütung nicht denkbar. Man stelle sich vor, man kauft ein Kraftfahrzeug und der Verkäufer teilt mit, dass er den Preis bei Abholung bekannt geben wird. Bei Kaufverträgen ist die Situation dergestalt, dass ohne eine Vereinbarung über den Preis gar kein Vertrag zustande kommt. Dies ist bei Werkverträgen anders. Man kann Werk- bzw. Bauverträge schließen, ohne sich über den Preis zu einigen. Haben die Parteien sich über die vertragliche Vergütung nicht geeinigt, wird gleichwohl die vertraglich vereinbarte Leistung erbracht, so schuldet der AG die übliche Vergütung (§ 632 BGB). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung dieser Vergütung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

a) Einvernehmlich

Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle ebenfalls darauf hingewiesen, dass jeder Vertrag auch einvernehmlich (durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen) geändert werden kann. Manche Bauverträge sehen dafür die Schriftform vor – gleichwohl ist eine einvernehmliche Änderung der Preisvereinbarung jederzeit möglich. Gelingt es dem Unternehmer also, mit dem Bauherrn eine solche Vereinbarung zu treffen, kann viel Streit vermieden werden. Auch der Bauherr hat ein großes Interesse daran, Einvernehmlichkeit auf der Baustelle herzustellen, um weitere Probleme zu vermeiden.

b) Wegen unvorhergesehener Umstände

Wie bereits dargestellt, sind die Parteien grundsätzlich an ihre vertraglichen Vereinbarungen gebunden. Besteht der AG also auf der Durchführung der vertraglich vereinbarten Leistungen und liegen keine besonderen Umstände vor, die im Folgenden weiter zu erläutern sind, ist der Unternehmer an die Vertragspreise gebunden. Kommt es aber zu Änderungen der vertraglich festgeschriebenen Rahmenbedingungen, sei es im Bereich der vertraglich vereinbarten Werkleistung (Leistungsänderung) oder im Bereich der vertraglich vereinbarten Bauzeit (Bauzeitenänderung), kann dies Auswirkungen auf den vertraglich vereinbarten Preis haben.

Leistungsänderung (§ 1, 2 VOB/B; § 650b, 650c BGB)

Bei Bauverträgen besteht für den AG die im Recht einzigartige Möglichkeit, den Vertragsinhalt einseitig zu ändern – sogenannte Änderungsanordnung. Zu einer solchen Änderung kann es auch „automatisch“ kommen, wenn es beim Einheitspreisvertrag zu Massenmehrungen oder -minderungen kommt. Mit dem neuen Bauvertragsrecht, welches seit dem 01.01.2018 gilt, besteht eine solche Möglichkeit auch in BGB-Bauverträgen. In diesem Zusammenhang hat der BGH auch seine Rechtsprechung zu dem „Wie“ der Neupreisberechnung bei Leistungsänderungen konkretisiert. Mit Urteil vom 08.08.2019 (VII ZR 34/18) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei VOB-Verträgen (wenn nichts anderes vereinbart ist) bei Leistungsänderungen der neue Einheitspreis auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge zu berechnen ist. In der Folgezeit haben Oberlandesgerichte dies auch auf weitere Änderungstatbestände des § 2 VOB ausgeweitet (für § 2 Abs. 6 VOB/B – OLG Brandenburg, Urt. v. 22.04.2020, 11 U 153/18).

Insoweit gehen Baujuristen davon aus, dass zukünftig sowohl bei VOB/B- als auch bei BGB-Verträgen gilt, dass der neue Einheitspreis bei Leistungsänderungen auf Grundlage der tatsächlich erforderlichen Kosten zu ermitteln sein wird. Ordnet der Bauherr also Leistungsänderungen an, z. B. anderen Klinker, andere Fliesen, anderes Holz, so ist ein neuer Einheitspreis auf Grundlage der dann tatsächlich erforderlichen Kosten zu bilden. Materialpreissteigerungen gehen in diesem Fall vollständig zulasten des Bauherrn, da es auf die tatsächlich entstandenen Kosten ankommt.

Wichtiger Hinweis
Diese Entwicklung in der Rechtsprechung hat sich in der Praxis noch nicht herumgesprochen. Viele AG wollen nach gewohnter Art und Weise den neuen Preis auf Grundlage der Urkalkulation ermitteln. Ist eine solche Preisermittlung im Vertrag nicht vereinbart, so geht das Verlangen des AG ins Leere. Aber Achtung: Dem Unterzeichner liegen bereits erste Vertragsentwürfe vom AG vor, in denen ausdrücklich vereinbart wird, dass für die Preisermittlung bei Vertragsänderungen auf die ursprüngliche Vertragskalkulation zurückgegriffen werden muss. Bei einer solchen vertraglichen Vereinbarung ist die ursprüngliche Preiskalkulation fortzuschreiben.

Bauzeitenänderung (§ 6 VOB/B)
Auch bei der Veränderung der vertraglich vereinbarten Leistungszeit ändern sich die Rahmenbedingungen der vertraglichen Vereinbarung. Hier ist zunächst der wichtige Hinweis zu erteilen, dass es im BGB-Baurecht keine gesetzliche Regelung zu Bauzeiten gibt. In der VOB finden sich Regeln zu Bauzeiten in den §§ 5 und 6 der VOB/B.

Ist der Baubeginn z. B. für den 01.03. vertraglich vereinbart und Fertigstellung für den 01.06. und verschieben sich Beginn- und Fertigstellungsdatum, hat der Auftragnehmer im VOB-Vertrag zunächst einmal Anspruch auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Bauzeit um den Zeitraum der Behinderung (§ 6 Abs. 4 VOB/B), wenn er Behinderung anzeigt und einer der Behinderungsgründe der VOB/B greift. Anders als bei der Leistungsänderung, bei der der Unternehmer Anspruch auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung hat, führt eine vom AG zu vertretene Behinderung zu einem Schadensersatzanspruch. Die Natur dieses Anspruchs und die dazu ergangene Rechtsprechung haben dazu geführt, dass dieser Anspruch für den Auftragnehmer nahezu wertlos ist. Hintergrund ist, dass der Anspruch gegen den AG voraussetzt, dass konkret dieser (und nicht sein Architekt oder ein anderer Unternehmer) für die Behinderung verantwortlich sein muss. Darüber hinaus stellen die Gerichte dermaßen hohe Anforderungen an die Darlegung eines solchen Anspruchs, dass die Durchsetzung
nahezu unmöglich gemacht wurde.

Einziger Lichtblick in dieser Konstellation ist, dass Bausenate in den OLG zunehmend versuchen, diese Problematik über eine Vergütungsanpassung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B – und damit auf Grundlage tatsächlicher Mehrkosten – zu lösen (vgl. KG, Urt. v. 29.01.2019, 22 U 122/18); jedenfalls dann, wenn die Bauzeit einvernehmlich geändert wird (vgl. BGH, Urt. v. 11.05.2009, VII ZR 11/08, Rn.: 44 ff.).

Ein besonderer Hinweis gilt hier allerdings in diesem Zusammenhang mit § 6 Abs. 7 der VOB/B. Ist das Bauvorhaben nicht nur behindert, sondern sogar unterbrochen – kann also überhaupt keine Leistung ausgeführt werden – und hält dieser Zustand längere Zeit an, so hat der Unternehmer nach Ablauf von drei Monaten ein außerordentliches Kündigungsrecht. Diese Kündigung kann den Unternehmer hier vor erheblichen Mehrkosten durch Materialpreissteigerung schützen.

Es besteht dann für den Auftragnehmer die Möglichkeit, sich das Kündigungsrecht durch den AG „abkaufen“ zu lassen. Denn die Kündigung eines Auftragnehmers hat für den AG regelmäßig erhebliche Nachteile zur Folge. So muss dieser erstmal einen neuen Unternehmer finden. Hierbei kann es mindestens zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen und regelmäßig auch zu erheblichen Preissteigerungen kommen. Der AG wird also regelmäßig ein Interesse daran haben, dass der einmal verpflichtete Auftragnehmer auch weiterhin für ihn arbeitet.

In einer solchen Situation ist der AG oftmals zu ganz erheblichen Kompromissen bereit, wenn er den Unternehmer damit halten kann. Kann der Auftragnehmer also gemäß § 6 Abs. 7 kündigen, weil die Unterbrechung länger als drei Monate andauert, so kann er mit dem AG vereinbaren, dass er von der Kündigung bis zum xx.xx.20xx keinen Gebrauch macht. Darüberhinaus vereinbart er mit dem AG, dass die vertraglich vereinbarten Einheitspreise z. B. um 10 % erhöht werden. Mit einer solchen Vereinbarung können dann Kostensteigerungen wegen der steigenden Materialkosten kompensiert werden.

Mitwirkungspflicht des Bauherrn (§§ 642, 643 BGB)
Eine ähnliche Situation, wie soeben zu § 6 Abs. 7 VOB/B dargelegt, kann der Unternehmer aber auch über das BGB herbeiführen. Denn regelmäßig ist er für seine Werkleistung auf die Mitwirkung des Bauherrn angewiesen. Diese Mitwirkung kann in der Übergabe von Ausführungsplänen liegen (vgl. § 3 Abs. 1 VOB/B), in der Zurverfügungstellung von Lagerfläche, Kränen, Gerüsten oder Material oder einfach durch Erstellung des Vorgewerks. So baut ein Maler regelmäßig auf Rohbau oder Trockenbau auf. Ein Dachdecker auf den Zimmerer. Für die Elektroarbeiten muss mindestens der Rohbau abgeschlossen sein. Kann der Unternehmer mit seiner Leistung aber nicht beginnen, weil die Voraussetzungen durch den Bauherrn noch nicht geschaffen wurden, gerät der AG in Annahmeverzug – sei es, weil ein Termin (z. B. Baubeginn) im Vertrag vereinbart ist oder weil der Unternehmer dem AG eine Frist für die Mitwirkungshandlung gesetzt hat.

§ 642 BGB: Ist bei der Herstellung des Werks eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt,
eine angemessene Entschädigung verlangen.

Die gesetzliche Regelung, wonach der Unternehmer eine angemessene Entschädigung verlangen kann, klingt zunächst mal gut – der Bundesgerichtshof hat den Entschädigungsbegriff aber deutlich zugunsten des AG entschärft. Denn nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fallen unter den Entschädigungsbegriff lediglich sogenannte Vorhaltekosten (z. B. Mietkosten für Container oder Kräne). Für den Unternehmer ist im Zusammenhang mit Materialkostensteigerungen aber die Rechtsfolge des § 643 BGB viel interessanter.

§ 643 BGB: Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

Werden also die Ausführungspläne nicht vorgelegt, ist das Vorgewerk nicht erstellt und befindet sich der AG demzufolge in Annahmeverzug, so kann der Unternehmer dem AG eine angemessene Frist zur Nachholung dieser Voraussetzung setzen, verbunden mit der Erklärung, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen wird.

Besonderes Augenmerk ist auf den letzten Satz der Bestimmung zu legen. Denn mit Ablauf dieser Frist ist der Vertrag automatisch gekündigt – eine Kündigungserklärung durch den Auftragnehmer ist gar nicht mehr erforderlich.

In diesem Zusammenhang möchte der Verfasser noch einmal ausdrücklich auf seine Ausführungen zuvor zu § 6 Abs. 7 VOB hinweisen. Der AG befindet sich in Annahmeverzug und weiß demzufolge, dass der Auftragnehmer nunmehr kündigen kann. Ihm ist sehr daran gelegen, dass eine solche Kündigung nicht ausgesprochen wird bzw. die Wirkung nicht eintritt. In dieser Situation wird die Verhandlungsposition für den Unternehmer zur Anpassung der Vertragspreise oder pauschalen Entschädigung wegen Materialpreiserhöhungen deutlich verbessert.

Für Spezialisten: Fälligkeit der Werkleistung
In den Ausführungen zu Bauzeit und Mitwirkungshandlung wurde zu Bauzeitverschiebungen und Annahmeverzug referiert. In diesem Zusammenhang stellt sich das besondere Problem, wie mit der Situation umgegangen werden kann, wenn überhaupt keine Leistungszeit vereinbart ist. In vielen Handwerksbetrieben wird regelmäßig ein Angebot übermittelt und das Angebot angenommen. Wann genau die Leistungen ausgeführt werden sollen, ist vertraglich gar nicht vereinbart. Trotzdem haben die Parteien nunmehr einen Vertrag geschlossen – bei Neubauvorhaben sogar wohlwissend, dass die Leistung erst in geraumer Zeit abgerufen werden wird. Das BGB hilft zunächst über § 271 BGB. Ist keine Leistungszeit vereinbart oder ist eine solche aus den Umständen nicht zu entnehmen, so ist die Leistung im Zweifel sofort fällig. Weiß aber der Auftragnehmer, dass er die Leistung gar nicht sofort erbringen kann – sei es, weil in Neubauvorhaben der Rohbau noch gar nicht abgeschlossen ist, sei es, weil bei Bestandssanierungen Vorgewerke noch ihre Leistung fertigstellen müssen – ist der Leistungsbeginn „aus den Umständen“ zu entnehmen.

Hier ist Streit vorprogrammiert. Ist die VOB/B vereinbart, so hat der Auftragnehmer einen Auskunftsanspruch gegenüber dem AG, wann seine Leistungen zu erbringen sein werden. Dies regelt § 5 Abs. 2 VOB/B. Kommt der AG dieser Auskunftspflicht nicht nach oder bleibt er unkonkret („innerhalb der nächsten zwei Jahre wird es so weit sein“), wird dem Auftragnehmer im baurechtlichen Schrifttum ein Kündigungsrecht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B eingeräumt.

An dieser Stelle wird jedoch noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine solche Situation mit vielen Abwägungen und Bewertungstatbeständen verknüpft und damit rechtlich mehr als unsicher ist.

 

3. Gesetzliche Preisanpassung und Vertragsbeendigung (§ 313 BGB)

Beschäftigt man sich näher mit dem Thema Materialkostensteigerung und recherchiert man in diesem
Zusammenhang auch zu vergleichbaren Fällen des letzten Jahrzehnts, so wird man durchaus fündig. Kostenexplosion (am Bau) hat es bereits in der Vergangenheit gegeben. So gab es in den 1970er-Jahren die Ölkrise. Im Jahre 2004 erfuhr die Wirtschaft eine beispiellose Stahlpreisexplosion. Gerade bei Metallen hat es in der Vergangenheit bereits mehrfach starke Preisschwankungen gegeben, was letztendlich auch zur Etablierung von sogenannten Preisgleitklauseln geführt hat.

Gerade zur Stahlpreisexplosion in den 2000er-Jahren gab es viele Unternehmen, die versucht haben, eine Vertragsauflösung oder eine Preisanpassung über die gesetzliche Regelung des § 313 BGB zu erstreiten. § 313 BGB regelt das Recht auf eine Vertragsanpassung oder gar eine Vertragsbeendigung, wenn sich Grundlagen des Vertrags dermaßen verändern, dass ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar ist.

Den Betrieben war bei ihrem Versuch, über § 313 BGB eine Vertragsanpassung oder Vertragsbeendigung zu erstreiten, wenig Erfolg beschieden. Die Gerichte urteilten hierzu, dass die Preiskalkulation kein Fall des § 313 BGB ist, weil der Preis nicht Grundlage des Vertrags und die Preiskalkulation allein Sache des Unternehmers sei. Darüber hinaus war der Maßstab der Zumutbarkeit von den Gerichten sehr hoch gesetzt. Die Klagen wurden regelmäßig abgewiesen.

Es sei an dieser Stelle nur darauf hingewiesen, dass dem Unternehmen bei Ausnahmesituationen die einzige Möglichkeit bleibt, sich auf § 313 BGB zu berufen. Dies mag außergerichtlich vielleicht auch Anlass geben, mit dem AG über eine neue Kalkulation der Preise zu verhandeln. Ob ein solches Begehren bei Gericht erfolgreich sein wird, hängt stark vom Einzelfall ab und ist mit Zurückhaltung zu betrachten.

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